提高污染防治水平

(1)符合行政目的认定和查处违章建筑，在任何时候只能是维护城乡协调发展的手段，而不能成为政府部门的行政目的，尤其是成为拆迁之目的。

这既是执政党对一国两制方针实践的总结，也与港澳两个《基本法》对特别行政区制度功能的基本定位相一致《香港特别行政区基本法》序言：为了维护国家的统一和领土完整，保持香港的繁荣和稳定，并考虑到香港的历史和现实情况，国家决定，……，设立香港特别行政区，……。在制度层面，作为特别行政区治理制度基础的特别行政区制度，是由原则性的特别行政区制度和具体化的特别行政区制度的二元结构所组成的制度体系[9]（第50－52页）。

同时，在实践中，不仅内地与特别行政区的经贸、文化、人员交往不断深化，而且内地与特别行政区之间，还通过订立一国内地区间协议、建立共同机构、跨域开展公众参与等新的治理模式，丰富了特别行政区制度的表现形式，并逐渐形成一国两制方针下特别行政区的治理模式。全国人大常委会在解释基本法过程中，逐渐形成了与特别行政区各界沟通的惯例，从而使全国人大常委会解释基本法的治理活动具有更多的透明度和回应性。因此，在特别行政区的日常治理中，中央政府和特别行政区政府是两个主体，这也就形成了特别行政区多主体的治理结构。此外，《基本法》还规定，特别行政区经中央授权可享有其他权力《香港特别行政区基本法》第20条规定，香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。  二、治理理论在特别行政区制度论域的适用 如前所述，治理理论源于西方，并主要以欧盟等西方国家和地区的实践经验为研究样本。

也就是说，在特别行政区的治理中，存在中央与特别行政区两个治理主体，这样，多中心治理的有关理论也就有了相应的土壤。这些立法体现为特别行政区内实施的法律，它们在数量上构成特别行政区制度的主体。[19]对实体权利进行处分，意味着行政主体对自身权利的减损或者放弃，而行政主体行使实体处分权的方式可以是变更、撤销或者重新作出行政行为，因而，所谓‘处分，实际上是行政机关如何行使行政职权的问题。

由此观之，通过行政行为的作出，行政主体确实可以获得权利或者义务。法律的约束性并非行政活动的惟一属性。如果没有处分权，没有实体权利的放弃，案件不存在调解的余地。[12](P73)处分在此处的基本含义乃是抛弃、转让，此种意义上的处分与民法领域常用的处分含义基本相同，即处分行为是指直接使权利发生丧失变更的法律行为。

[37]这就意味着在某些特定情况下，公益也可能让位于私益，但前提是私益的价值大于公益的价值。但1999年颁布的《行政复议法》带来了一定的变化，该法一方面取消了《行政复议条例》中不适用调解的禁止性规定，另一方面又对于在行政复议中是否可以适用调解并未予以明确的表态，而是采取了回避的态度。

因此公众参与对于消除行政法律关系主体双方的分歧和冲突有着积极意义，因为各方一旦能够参与到程序中来，就更易于接受裁判结果。[14]此种意义上的处分也被我国物权方面的立法所普遍接受，如《物权法》第39条规定的所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。行政法律关系的这一特点，决定了行政纠纷的不可调解性，并区别于民事法律关系和宪法关系。[45](P385)简言之，对于具体行政行为的合法性问题，可以进行调解，但如果是严重的、明显违法的具体行政行为，则不应当进行调解。

行政复议调解制度的构建，主要围绕着两个方面的问题展开，即什么争议可以调解以及复议调解应根据哪些原则进行。此外，如果合法行政行为的继续存在不仅不能有利于公共利益，反而可能损害公共利益，那么也应该被撤回。[39](P13) 利益衡量理论为行政主体在特定情况下作出一定的妥协和让步提供了充分的理论根据，即为了公共利益的需要，行政主体可以在特定情况下作出妥协和让位。另一方面，行政复议兼具监督功能，这也要求行政复议机关对于复议被申请人的无效行政行为，不应进行调解，而应当明确宣告其无效。

[27](P44)同时，公众参与也是行政民主化的重要体现，民主的最重要的原则是，当影响到他们的集体生活和利益的事态发生时，人民有权自己统治自己。具有实体处分权是案件调解的前提，乃是学界的共识。

从我国的实际出发，扩大行政复议调解的适用范围乃是必然趋势，一是实践的需要。我国未来修改《行政复议法》将复议调解制度纳入也应是水到渠成之事。

因此，行政主体不具有对行政职权的处分权。刑事和解的广泛适用也从侧面证明了在行政纠纷解决领域适用调解的正当性。[42](P78)二是扩大行政复议调解适用范围在理论上并不存在障碍。[21]当然，行政主体行使实体处分权的方式也可以是通过其他行为满足行政相对人的诉求，如给予赔偿、补偿等。在行政法理论和实践中，对严重的、有明显瑕疵的行政违法行为，则认定其无效。被追诉人则以向公诉机关承诺履行一定的义务为代价来换取不起诉的法律后果。

根据行政行为内容的不同，行政行为可以分为授益行政行为以及负担行政行为。与日趋增多的行政纠纷相对应的是原有的行政复议、诉讼审理方式的力不从心，案结事不了的情况普遍存在，并且经常进一步演化升级为上诉、申诉、上访等。

处分是指放弃、委托和负担直接权利，或者变更权力内容的意思表示。因此，行政复议调解因有助于维护和促进公共利益而使其存在具有了更多的正当性。

[36](P207)在权利得到法律确认的情况下，人们维护利益的基本途径就是主张和行使自己的权利。因而，在一般情况下，公共利益优先于个人利益，这也是利益衡量的结果。

这种利益衡量的结果在比例性原则中体现的较为明显。比例性原则表面上看保护了相对人的利益，事实上对于公共利益同样有益，原因在于，如果完全不考虑相对人的利益，不仅会造成社会财富的损失，更可能恶化行政主体与相对人的关系，从而可能对公共利益造成更大的损失。违法的行政行为未必就不可保留，而合法的行为未必就不能撤回⑦。这两类行为之所以能够被纳入调解范围，原因在于现在的主流观点认为这两种情形下均不涉及合法性问题，行政主体对这两种行为具有一定的裁量空间。

需要注意的是，该权利并非行政职权，而仅是行政权运行结果的产物。那么，在行政纠纷领域，何谓行政主体的实体权利？是否就是行政职权？ 行政机关是法律的产儿。

但是，行政权不得处分必然致使行政主体不具有实体处分权这一结论似乎是学界中存在的一种误解。法律调整行政关系的目的亦在于协调公共利益和个人利益间的关系。

[15](P167)行政行为乃是行政权运行的结果，其内容乃是为相对人设定、变更或者消灭权利义务关系。作为法定职责的要求就是行政主体不得自由处分行政职权，必须依法行使。

在行政法律关系中，公共利益占据着比个人利益更为重要的地位，维护公共利益也是国家授权给行政主体的根本目的。  【参考文献】 [1]［美］霍姆斯．普通法[M].冉昊，姚中秋译．北京：中国政法大学出版社，2007. [2]湛中乐．行政调解、和解制度研究：和谐化解法律争议[M].北京：法律出版社，2009. [3]范愉．非诉讼纠纷解决机制研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000. [4]曹康泰．行政复议法实施条例释义[M].北京：中国法制出版社，2007. [5]方军．英、法行政复议及相关法律救济制度述评[J].行政执法与行政审判，2004, (1). [6]［美］E.博登海默．法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译．北京：中国政法大学出版社，2004. [7]［美］弗里德曼．选择的共和国：法律、权威与文化[M].高鸿钧等译．北京：清华大学出版社，2005. [8]张文显．加强法治，促进和谐——论法治在构建社会主义和谐社会中的地位和作用[J].法制与社会发展，2007, (1). [9]Daniel Stilitz. ADR and Public Law[J].Judicial Review, 2004, (3). [10]郑鹏程．论现代反垄断法实施中的协商和解趋势[J].法学家，2004, (4). [11]林莉红．论行政诉讼中的协调——兼评诉讼调解[J].法学论坛，2010, (9). [12]胡建淼．行政法学[M].上海：复旦大学出版社，2003. [13]王泽鉴．民法学说与判例研究：第四册[M].北京：中国政法大学，1998. [14]田士永．出卖人处分权问题研究[J].政法论坛，2003, (6). [15]周佑勇．行政法基本原则研究[M].武汉：武汉大学出版社，2005. [16]柴发邦．民事诉讼法学[M].北京：法律出版社，1987. [17]［美］伯纳德·施瓦茨．行政法[M].徐炳译．北京：群众出版社，1986. [18]叶必丰．行政法学[M].武汉：武汉大学出版社，2003. [19]［日］南博方．行政诉讼中和解的法理(上)[J].杨健顺译，环球法律评论．2001，(春季号)． [20]刘东亮．论行政诉讼中的调解——兼与朱新力教授商榷[J].行政法学研究，2006, (2). [21]吕武．基于涉农纠纷的行政诉讼调解制度正当性证成[J].商业研究，2012, (9). [22]［德］汉斯·J.沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔．行政法(第一卷)[M].高家伟译，北京：商务印书馆，2002. [23]Charles H. Koch, Jr.. Judicial Review of Administrative Discretion[J],Geo. Wash. L. Rev., 1986, 54(4). [24]周佑勇．行政裁量的治理[J].法学研究，2007, (2). [25]翁岳生．行政法：上册[M].北京：中国法制出版社，2002. [26]江必新，李春燕．公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战[J].中国法学，2005, (6). [27]［英］米尔恩．人的权利与人的多样性——人权哲学[M].夏勇译．北京：中国大百科全书出版社，1995. [28]［美］伊安·夏皮罗．政治的道德基础[M].姚建华等译．上海：上海三联书店，2006. [29]王青斌．论公众参与有效性的提高——以城市规划领域为例[J].政法论坛，2012, (4). [30]陈春生．行政法之学理与体系(二)[M].台北：元照出版公司，2007. [31]Michael D. Bayles. Principles of Law[M].Reidel Publishing Company, 1987. [32]叶必丰．行政和解和调解：基于公众参与和诚实信用[J].政治与法律，2008, (5). [33]张旭勇．论行政诉讼和解的正当性困境及其化解[J].法商研究，2010, (5). [34]［荷］克拉勃．近代国家观念[M].王检译．北京：商务印书馆，1957. [35]张文显．法哲学范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001. [36]［英］鲍桑葵．关于国家的哲学理论[M].汪淑钧译．北京：商务印书馆，1995. [37]R. Pound. A Survey of Social Interests[J].Harv. L. Rev., 1943, (1). [38]陈新民．行政法学总论[M].台北：三民书局，1997. [39]［美］迈克尔·D.贝勒斯．法律的原则[M].张文显等译．北京：中国大百科全书出版社，1996. [40]卞建林，封利强．构建刑事和解的中国模式——以刑事谅解为基础[J].政法论坛，2008, (6). [41]赵艳花，耿宝建. 行政诉讼中的调解：西方的经验与中国的选择[J].行政法学研究，2009, (3). [42]郜风涛．行政复议典型案例选编(第二辑)[M].北京：中国法制出版社，2011. [43]姜明安．行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007. [44]翁岳生．行政法(下册)[M].北京：中国法制出版社，2002. [45]杨解君．行政法与行政诉讼法[M].北京：清华大学出版社，2009. [46]苏力．关于能动司法与大调解[J].中国法学，2010, (1).^   王青斌(1977-)，男，湖北十堰人，中国政法大学法治政府研究院副教授，法学博士。因此，将行政权不可处分原理作为行政纠纷不能调解的理由是不能成立的。[1](P1)行政复议调解制度合理性的根源乃在于社会当下对于行政复议调解有着强烈的现实需求。

这也使得《行政复议法实施条例》规定部分案件可以适用调解成为了可能。[22](P323)由此观之，与个人利益相比，公共利益通常占据着更重的分量。

体现公益优先的典型是情况决定制度，如根据我国台湾地区诉愿法第83条的规定，受理诉愿机关发现原行政处分虽属违法或不当，但其撤销或变更于公益有重大损害，经斟酌诉愿人所受损害、赔偿程度、防止方法及其他一切情事，认原行政处分之撤销或变更显与公益相违背时，得驳回其诉愿。前项情形，应于决定主文中载明原行政处分违法或不当。

(《论语·学而》)和为贵思想体现在纠纷解决方面，就是注重和解、调解。这是我国在有关行政复议的立法中首次明确肯定了可以对部分案件适用调解，与此类似的还有《行政复议法实施条例》第40条关于和解的规定。